La sesta sezione penale della Corte di cassazione (Cass. pen., Sez. VI, n. 1826 del 2014) ha da poco ribaltato il proprio orientamento a proposito della libertà di astensione del difensore. Annullando una sentenza della Corte d’appello di Bologna del 2008, i giudici di legittimità hanno sostanzialmente ritenuto legittimo il rinvio dell’udienza camerale per astensione del difensore, anche quando la sua partecipazione non sia obbligatoria; in questo modo, viene superato il precedente orientamento che gli stessi giudici bolognesi avevano presentato per giustificare il non accoglimento dell’istanza di rinvio.

Il difensore aveva scelto di non comparire per sostenere la protesta portata avanti dall’Unione delle Camere Penali. L’istanza di rinvio, tuttavia, venne respinta dalla Corte d’appello di Bologna, che ritenne non applicabile la facoltà di astensione prevista dall’art. 486, comma 5, c.p.p. I giudici di Bologna, in sostanza, non ritennero che vi fosse un legittimo impedimento, considerando anche che la partecipazione dell’avvocato era di per sé facoltativa; bastava, a loro giudizio, che fossero rispettati gli obblighi di notifica previsti dall’art. 409 c.p.p., a garanzia del contraddittorio. Varie sentenze della Cassazione sono state citate dai giudici bolognesi per dimostrare il consolidato orientamento che negava il rinvio delle udienze camerali nel rito abbreviato d’appello, secondo una ratio di speditezza ed economia processuale.

La VI sezione penale non ha accettato tale interpretazione, rifacendosi, innanzitutto, ad una pronuncia della Corte costituzionale (sentenza n. 171 del 1996). Essa configura la libertà di astensione non come semplice diritto di sciopero, bensì quale autonomo diritto di libertà riconducibile all’art. 18 Cost. Se l’esercizio del diritto di associazione viene svolto nel rispetto delle legge, non c’è alcun motivo per considerarlo alla stregua di una generica forma di legittimo impedimento; l’astensione per aderire alla protesta di categoria, in altre parole, è una libertà costituzionalmente garantita, che pertanto può essere compressa solo per ragioni di rilevanza costituzionale.

Non a caso il legislatore è intervenuto, dopo la pronuncia della Consulta, al fine di stabilire un bilanciamento tra spazi di libertà e buon funzionamento della giustizia – esigenze entrambe costituzionali – con la l. 83/2000, che impone l’obbligo di preavviso ed un limite temporale all’astensione, nonché l’adozione di appositi codici di autoregolamentazione. Se la disciplina legislativa e sub-legislativa viene rispettata, l’istanza di rinvio dev’essere senz’altro accolta.

L’art. 3 del codice di autoregolamentazione elimina espressamente ogni distinzione fra obbligo e facoltà di partecipazione per l’esercizio del diritto in oggetto; peraltro, il codice individua esso stesso i casi in cui non è consentita la libertà di astensione, in particolari nelle udienze riguardanti misure cautelari (art. 4).

I giudici di legittimità si rifanno ad una giurisprudenza che non considera l’astensione dell’avvocato un legittimo impedimento in senso tecnico (Sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 10621, M.; Sez. V, 8 febbraio 2010, n. 18071, Placentino; Sez. I, 4 febbraio 2009, n. 5956, Tortorella; Sez. I, 17 giugno 2008, n. 25714, Arena; Sez. III, 17 ottobre 2007, n. 4071, Regine; Sez. V, 14 novembre 2007, n. 44924, Marras), stante anche l’interpretazione secondo cui il decorso della prescrizione è sospeso fino al differimento, e non soggetto al limite dei sessanta giorni di cui all’art. 159 c.p.

I giudici, in definitiva, circoscrivono il legittimo impedimento ad « una situazione in cui non vi è alcuna scelta, ma un’oggettiva impossibilità del difensore di partecipare all’udienza », cosa che non avviene con la libertà di astensione. Il diritto al rinvio, quindi, è dovuto non in quanto l’esercizio di tale facoltà rientri nel legittimo impedimento, ma in quanto l’astensione del difensore è un modo di esercizio della libertà di associazione, diritto costituzionalmente garantito.

Cass. pen., Sez. VI, n. 1826 del 2014

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Avv. Salvatore Bottiglieri

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